{31}且《尚书》中多以稽古之稽表达今人法古之法，而无法古、法先王的用法。

l ： Licet Romanus Pontifex， quia iura omnia in scrinop pectoris sui censetur habere， constitutionem condendo posteriorem， priorem， quamvis de ipsa mentionem non faciat， revocare noscatur： quia tarnen locorumi specialium et personarum singularium consuetudines et statuta， quum sint facti et in facto consistant， potest probabiliter ignorare： ipsis， dum tarnen sint rationabilia， per constituionem a se noviter editam， nisi expresse caveatur in pisa， non intelligitur in aliquo derogare）。进入专题： 习惯法 。

因此，这种法律渊源理论就必须又与前面提到的程序理念相协调。对此，还有另一个或许更为重要的例子，这个例子会引出本文的真正主题： 对于实体诉求的落实来说，证明程序具有决定性的意义，也就是说，这个程序的所有要素：首先是证明必要性的问题，接着是谁应该对需要证明的要点提出证据的问题，然后是证明手段问题，最后是所提供证据的评价。对于历史学家很有意思的是，他们把这个规则称为德国规则。但是，同时从所有至此所描述的理念中得出的结论是，如果法官必须知道事实中潜在的法，那么，需要证明的对象就需要加以限制。这一步－－正如已经指出的－－在西夏德的文章中已经说得很明白了，因为如果仔细读来，就可以看出，图宾根的地方习惯并没有被当然看做是事实，并进而作为需要证明的事实。

那些提出了欧洲现代民事诉讼程序费用理论的中世纪学者的出发点就是后面这一点。这有两个后果：其一，最终为根据原告实际权利判断其请求权扫清了道路。但由于法律适用的逻辑结构之大前提的法律规范应为完全法条[43]，即该法条内容必须能够单独构成继承权发生依据的请求权基础，因此当直接适用的法律依据不足以构成大前提的情形下，必须通过补充或者限制等方式将这种不完全法条转化为完全法条，即必须结合《继承法》第22条的消极生效要件[44]以及《民法通则》第7条以及第58条关于民事行为无效的一般要件进行综合判断。

不可否认，司法审判旨在为具体案件提供纠纷解决的途径，理所应当侧重于个案中具体案情细节的探讨以及是否能够将其成功涵摄入相应法律规范的判断。2003，2825. [29]参见：BGHZ45，258，266. [30]参见：NJW 1997，3022. [31]参见：Musielak，a. a.0.，§546 Rn.12. [32]参见：RGZ80，219，221。（参见： Seuffert， a. a.0.，S.4 ff。Rosenberg， Schwab， Gottwald. Zivilprozessrecht [M].17. Aufl.，Munchen 2010， S.829. [13]参见：Rosenberg， Schwab， Gottwald， Zivilprozessrecht [M].17. Aufl.，Munchen 2012，§142 Rn.28.普维庭教授（Hanns Prutting）是鲜有的仍然坚持持有毫无限制审查说的学者，参见： Wieczorek， Schiitze， Prutting. Gropkommentar ZPO [M].3. Aufl.， Berlin 2005，§546 Rn.15. [14]参见：NJW 1953，1139。

Hermann Reuss， Der unbestim- mte Rechtsbegriff， seine Bedeutung und seine Problematik，Deutsches Verwaltungsblatt 1953， S.649-655。第三审程序司法统一功能的实现。

[1]关于德国法学语境下的通说一般理论，可参见：庄加园.教义学视角下私法领域的德国通说[J].北大法律评论，2011，12（2）：319-333. [2]在对相关主题进行深入探讨之前，对德国普通法院之四级7审制的法院结构进行简要介绍无疑是十分必要的。[12] 德国第三审级法院对不确定法律概念进行司法审查的特殊性在于，不确定法律概念在概念的内涵和外延上具有模糊性的特点，因此在将具体案件所确认的事实归入不确定法律概念的涵摄过程中，涵摄过程的两端都处于含糊不清晰的状态：一边是法律标准的含糊性导致需要对该标准进行解释，而解释的立足点在于案件具体事实。因此需要一个客观标准或者至少要寻求这样一个标准来判断，什么样的行为才是符合公平正义理念的礼俗。行政法领域探讨将其从裁量概念中分离出来，其发展趋势是在限制行政权的背景下不断扩张法院对其进行审查的范围。

（参见：傅郁林.审级制度的建构原理——从民事程序视角分析[J].中国社会科学，2002，（4）：87.） [12]具体可参考如下文献：Hans- Joachim Musielak， Grundkurs ZPO[M].10 Aufl.，Munchen 2010， S.355。[37]参见：Ruthers/Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，16. Aufl.，Munchen 2009，§26 Rn.35-41a. [38]有趣的是，笔者发现斯温尔教授在其著作中对不确定法律概念审查原则的分类与上面所总结出来的司法判例审查规律有着异曲同工之妙。由此可见，德国纠纷解决-查漏补缺一司法统一的三级法院职能结构体系的建立，一方面为不确定法律概念的层级司法审查体系提供了功能实现的平台，另一方面该审查体系所依附的具体个案又为各级别的法院职能分层提供了源源不断的素材，两者互为依托，互为促进。（3）第三类不确定概念的法律可审查性取决于具体的案情的性质。

而在依靠抽象法律概念、原则与制度所架构起来的现行法律规范体系中，只有通过不确定法律概念这一法律技术的引入，缓解抽象规范的普遍适用效果与个案具体差异之间的紧张关系，才能维持法律系统内部的自洽。概念的核心理念、理念项下发展的若干重要事实因素、经验法则、法律推理的逻辑合理性、甚至是少数概念的类型化区分等等，如此众多审查角度的切入令人眼花缭乱，繁杂之中却不约而同地指向一个目标：所有因素的审查都涉及到个案特殊情形的一般化处理，即将不可复制的案情转化为一般化的生活案件事实，为未来的其他案件提供指导作用，从而在司法裁判体系内逐渐形成明确统一的规则，而这就是司法统一的终极目标所在。

如今该学说成为民事法领域的主流学说。最高法院作为司法金字塔系统的顶端应以具体情况具体分析所产生的形式合理性放任各不同判决的存在，还是为此设定统一的审查标准作为保障司法统一的最后一道防线？尽管中国和德国处于两个完全不同的法律文化背景及其法律规范体系下，所面临的困境及其分析的重点会有所差异，但在两条路径的选择方法上终究是有章可循的。

NJW 1991，913，914. [33]参见：BGH20，7Iff.。（参见：StiCkelbr0Ck，a. a.0.，S.248。[45]此为法律问题的范畴。如何在纷繁复杂的事实万象之下探求规则所蕴含的精神实质，则是问题的难点所在。最后才是立足于这个体系之外价值探讨，如道德与法律的关系、婚姻道德与财产权利之间的价值冲突等等。因实际控制财产的妻子蒋某芳拒绝分配财产，张某英以蒋某芳侵害其财产权为由诉至法院。

而不确定法律概念不失为一种最为有效的审查媒介。围绕黄某彬与张某英的非法同居关系是否会因其与社会公德之间的冲突，而导致黄某彬通过立遗嘱这一行为自由处分自身财产的权利受到限制，学界各方人士展开大讨论。

王青斌.论不确定法律概念与处罚法定原则的冲突和协调[J].法学评论，20]1，（1）：26-31. [4]行政裁量与不确定法律概念两者的分离过程经历了几十年的发展变迁。1987，1557. [28]参见：NJW 1991，353。

而在对法律规范进行选择及其具体化的过程中，必须结合将要评价的案件事实。其二，对新的攻击和防御手段在二审程序的提出进行限制。

前者一般是关于时间和金钱等的能被计算的数字概念，如3个小时、100欧等，后者如善良风俗、危险、黑夜等。对于善良风俗的内涵，联邦最高法院最初采取的表述是所有公平公正理念的礼俗。Lukowsky. Der unbestimmte Rechtsbegriff im Denken des Ixjgikers， des Juristen und des Artzes[M]. Verwaltungsarchi v 1962， S.31. [10]对于这种不确定状态的描述，学界主要有以下二种解释学说：其一，赫克教授（Heck）进一步在不确定法律概念中区分出概念内核和概念晕圈，确定无疑的部分置于前者，而只要判断出现疑惑的地方，便是概念晕圈的起点。后者则主要反映在法官在刑法的量刑以及民法损害赔偿额的确定上具有裁量权。

总体而言，学界针对此问题基本形成如下共识：第三审法院的审查范围应局限于第二审法院是否对此概念认识错误[14]、是否对所有重要性事实审查穷尽[15]、是否违反经验法则或具有可责问的违反程序性事项等等。因此就泸州遗赠案而言，讨论的重点不应仅限于黄某彬的赠予行为是否违反社会公德，更为重要的是，在其个案的判断过程中，法院所据以考量的具体因素是什么，当事人行为的性质是否会对该法律行为的效力产生影响。

尽管不确定法律概念的内容具有多义性和模糊性特点，但法官借助于案件特殊情况及法律精神将其具体化后的内容却具有唯一性特点，即只有唯一一个正确的涵摄结论，法官并无其他选择的可能性。他认为行政裁量是法律赋予行政机关在面对各种不同执行的可能性时自由选择的权限，这种裁量权限由法律直接授予，且仅由该行政机关自行对其选择的正确性承担责任。

[22]立法者通过这种方式划定所有权人与相邻所有权人权利义务范围的合理边界。而对不确定法律概念的层级司法审查规则的设立无疑是一个绝好的契机。

[38]后经众多门生[39]的推广，现已被越来越多的人所支持。将第三审程序置于历史发展的轨迹，我们可以看到，1877年《民事诉讼法》中将上告金额作为第三审程序的惟一准入标准，经1950年上告限额制与上告许可制的并存局面，发展至1975年接纳上告制的引入，最终至2002年改革中上告许可制的最终确立，经过上百年的发展历程，案件的原则性意义、发展法律或保障统一司法的需要逐步成为衡量能否进入第三审程序的唯一标准，德国一百多年的民事诉讼立法发展史向我们昭显着司法统一的公共利益在第三审程序的功能设定中的绝对主导地位。当然这里的道德观念并不要求其符合道德高尚的价值观，而只需要符合社会的伦理最低标准[9]。联邦最高法院审查的对象并不在于各影响因素在具体案件中的裁判结论，而是下级法院在对具体案件事实进行评价的过程中，是否将所有的影响因素都考虑其中，如果对相关重要性事实有所遗漏，则该裁判结论要受到第三审法院的审查。

本文以下部分的内容则旨在以联邦最高法院的司法判例为出发点[17]，逐级分析其对不确定法律概念的司法审查标准，并最终得出德国第三审级法院司法审查的终极目标为司法统一这一结论。Ernst - Walter Hanack[D]. Der Ausgleich divergierender Entscheidungen in der oberen Gerichtsbarkeit[D]. Hamburg， Berlin 1962. [40]参见：四川省泸州市纳溪区人民法院民事判决书[（2001）纳溪民初字第561号]。

1990，2889. [15]参见：NJW 1993，1066。联邦最高法院在此类案件中将该类不确定概念的适用称之为重要的事实问题。

[18]尽管在具体案例中出现的过失是否达到重大的程度属于事实问题，但如果下级法院在审理案件的过程中并未意识到一般过失与重大过失之间的区别[19]、对重大过失的适用范围认定错误、或对重大过失的抽象性认定标准认识错误等等，皆属于概念认识错误，应列入第三审法院的审查范围。所有的上告限额制度都被许可上告制所取代，即上告限额不再作为提起上告程序的准入标准，而案件的原则性意义、发展法律或保障统一司法的需要将成为衡量其能否进入第三审程序的惟一标准。