43张晋藩:《中国宪法史》, 吉林人民出版社2004年版, 第265页。

我国立法审议过程中存在的普遍问题是审议意见的交锋和碰撞不足，难以形成充分有效的利益博弈，引入立法辩论有利于激活立法审议的利益博弈功能，进而达到提高地方立法民主性的目的。前者是横向多中心，后者为纵向多中心。

就第（一）项而言，从设区的市之立法权从无到有的情形来看，该项规定系中央向设区的市放权。立法之义务本位是建国以来我国立法的一个重要特征，这种定位是由加强国家对社会的控制、维护社会秩序稳定的国家治理定位所决定的。（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。从修改以前的立法法实施情况来看，就省一级立法而言，由省级人大全会立法的数量非常有限，大量的立法系由省级人大常委会制定。导致这种情形出现的原因在于中央在越级放权时对省级立法机关之截留行为缺乏必要的防范措施，如当省级立法机关对不存在合法性问题的设区的市的立法报而不批、报而缓批的情况下设区的市级立法机关可向全国人大常委会申请复审，以此来克服中央越级放权情况下省级立法机关之截留障碍。

中国通过立法法的修改赋予设区的市以立法权正是多中心治理这一历史背景的产物，立法法的修改客观上也促进了中国民主的多元化，这为地方立法的民主性提供了必要的制度空间。就第（二）项之分权而言，存在的问题在于地方性事务如何确定。[86] 因此，在民间规范与地方立法的融合发展过程中，地方立法作为建构理性，应当对民间规范的渐进演化予以批判性规训和指引，从而尽力避免民间规范作为缺乏自我批判和自我反思能力的经验事实而误入歧途。

三是以谢晖教授为代表的规范法学视野下的民间法研究。正如有学者指出：就当下中国而言，无论是立法还是司法，与民间习惯的距离仍然很遥远。民间规范属于非正式制度范畴，它处于制度的最高层也是最基本层，它们变化缓慢，历经世纪千年依然延续。[57]当我们陈述民间规范与地方立法能够融合发展这一命题时，它必须是可证伪的，也就是导致二者不能融合发展的因素是可以消除的。

对此，我国《立法法》的表述是：地方性法规可以就为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项作出规定(第七十三条)。[30]语出《道德经•第四十二章》，参见库流正：《老子正解》，湖北人民出版社2005年版，第104页。

例如，在当代中国社会治理和地方治理实践中，我们不难发现：民间规范追求实质正义，地方立法却注重形式正义。例如，《伊犁哈萨克自治州施行中华人民共和国婚姻法补充规定》规定：订婚不是结婚的法定程序，不受法律保护。[62] 民间规范守成，地方立法创新，这似乎为二者的融合发展制造了巨大的障碍。[44]从清末到民国，我国很多中央立法大量移植了西方法律制度，以至于西法东渐一度成为一个时代的主题词。

因此，在规范法学那里，法律多元是不被承认的。因此，民间规范调查制度可以先从地方性法规上建立。[1]本土资源视野下的民间法研究关注的是晚清以来西方法律移植在中国所遭遇的本土化困境以及本土法与移植法的冲突。否认式规训意在法律评价，规制程度居中。

在现代社会，民间规范的个体自治价值理念、社会参与规范原则与国家法的个人自由价值理念、平等公开规范原则实际上是同构的。万物负阴而抱阳，冲气以为和。

[1]参见魏敦友：民间法话语的逻辑——对当代中国法学建构民间法的三种理论样式的初步探讨, 《山东大学学报(哲学社会科学版)》2008年第6期，第2-7页。于是，法律成了被改造的习惯，而不只是立法者的意志或理性。

在西欧，封建制从西罗马帝国灭亡后的公元四世纪末一直延续到十六世纪初，王权不仅对封建庄园统治力有限，而且还会受到领主权的挑战，庄园里的习惯法、城市的行会法，对王权也基本是无视的。地方立法对民间规范的吸收有两种形式：一是认可，二是转化。[36]地方立法的地方性，虽源于其所依赖的自然地理环境，但也与其所意欲规制的社会群体生活方式有着密切关系。规范性是理解民间规范的关键：首先，规范性将民间规范同一般的民间习惯区分开来，民间规范是从民间习惯中生成的，但并非所有的民间习惯都具有规范性因素。例如，美国特拉华州非常注重公司法立法方面的创新，通过与华盛顿、新泽西等州的公司法立法竞争，特拉华州创造了良好的公司法制环境，吸引了美国超过半数的大型公众公司注册在该州。[28]语出《中庸》，参见[宋]朱熹：《四书集注》，陈戍国标点，岳麓书社2004年版，第24页。

[23]谢晖：民间规范与习惯权利，《现代法学》2005年第2期，第5页。和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。

[12]站在规范法学立场界定的社会规范，与我国目前官方文件界定的社会规范是一致的，也与法学界大部分学者所使用的民间规范概念是一致的：如果从国家的角度界定‘法律(rule)，则法律以外的社会规范可以统称为民间社会规范或社会规范。[31]王铭铭：《人类学是什么》，北京大学出版社2002年版，第118页。

[48]Thomas W. Church, Jr., Examining Local Legal Culture, American Bar Foundation Research Journal, Vol.10, No.3, 1985, pp.449-518. [49]O. W. Holmes, Jr. The Common Law , Boston: Little, Brown, and Company, 1881, p.1. [50](美)罗斯科•庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2000年版，第129页。司法者通过严密的法律论证，令民间规范和地方立法建立起关联，自不待言。

例如，《伊犁哈萨克自治州施行中华人民共和国婚姻法补充规定》规定：保持哈萨克族七代以内不结婚的传统习惯。[13]波斯纳也认为：社会规范是一种规则，这种规则既不是由官方信息来源——比如法院或立法机关——颁布的，也不是以法律制裁为威胁来强制执行的，然而却是作为惯例被遵守的。虽然人们还无法找出诸如微观法律体系下的军队、警察、监狱等与传统法律理论类似的法律执行机制及检验方法，但是这并不影响微观法律的有效性与被人们所认可的事实。在社会治理现代化的背景下，民间规范和地方立法在价值理念、规范内核、治理目标上更是有很多共同的元素，例如最为典型的是，二者都以良法善治为皈依。

[4]有学者已认识到这一点，提出从规范法学的视角出发，坚决主张在民间法研究中以‘民间规范的提法来进一步丰富传统‘民间法之概念内涵。民间规范对地方立法的先导，作为二者融合发展的一种路径，不能仅停留在认知和观念上，还必须落实到具体的立法活动中。

而近代以来，中国国家治理和社会治理的话语逐渐转向平等、自由、法治等现代性法律概念，在话语权竞争中，仍恪守传统治理话语体系的民间规范已然处于下风。[14]尽管在法社会学和法人类学上，我们可以将民间规范比喻成法，用民间法习惯法活法等概念来分析民间规范，但在严格的法学立场即规范法学上，民间规范与法律规范是截然分开的、相对而行的两种规范。

融合发展 引言 20世纪九十年代以来，有关民间法的研究在国内形成了一场声势浩大的法学知识运动。良好的民间规范和科学的地方立法，不仅是全面依法治国之全面法治体系所应包含的重要内容，更是基层治理法治化建设之推进所应倚赖的重要手段。

权利一般遵从自然权利到习惯权利再到法定权利的演进历程，自然权利很难直接被纳入法定权利，而往往是通过习惯结构进民间规范，再通过地方立法结构进法定权利，进一步可以通过中央立法上升到更高层次的法定权利。实践是人类社会的存在方式，是理性的渐进性与建构性的统一。这样的关联，要么使得民间规范结构进地方立法，要么使得地方立法结构进民间规范，从而在一定范围实现二者的同构。建构秩序强调通过理性规划、设计来规范、改造甚至革新社会，但是容易过分相信理性的规划设计能力，从而导致哈耶克所说的致命的自负科学的反革命，给社会带来灾难性后果。

基于同构的融合发展，完全符合辩证逻辑。和寒、热、温的气候有关系。

新制度经济学将制度分为非正式制度、正式制度、治理模式和常规经济活动四个层次。民间规范的唯下与地方立法的唯上，造成二者在规范面向上存在融合的困难。

[63]这表明，如果地方立法的创新作为一种变异策略提供的收益比民间规范的守成作为现存稳定策略的收益更高时，地方立法的创新就会成为一种新的稳定策略，而战胜民间规范的守成策略。地方立法融合良好的民间规范，能够丰富和完善地方乃至国家的法治体系，民间规范融合科学的地方立法，能够实现基层社会治理的现代化。