Starck, Art.4（o. Anm.8）, Rdnr.31. {47}BVerwGE94，82（87f.）. {48}BVerwG DVBI.1994,168（169）. {49}批评的也有 Muckel，Religioese Freiheit und staatliche Letzentscheidung （o. Anm.26）, S.82ff。

关于政协的自身运作、关于政协在国家中的地位作用、关于政协职能的发挥、关于政协与执政党的关系等等问题，并没有在国家硬法中加以规定，而是出现在了政协的组织章程、政协文件、共产党的文件这些传统上我们认为不是法的文件之中。基于这些特点，软法在国际法领域的兴起几乎是必然的。

这表现为拥有国家强制力的部门不再把强制力的运用（或威胁使用）看作是实施管理的唯一的和必要的手段，而是在保留拥有动用强制力的前提下首先或尽量选择使用非强制性的柔性的手段，尊重他方意志、注重协调和商谈。软法以协商一致为法律通过的要件，而没有采取硬法那样的以少数服从多数来通过法律的机制。长期以来法治的基本模式都是来自于西方经验，而在中国这样一个与西方有着不同文化传承的国家如何建设法治国家，如何实现自身法治，其实是没有先例可循的。软法理论对中国实践做出了理论概括和解释。[6]软法的兴起使得对于合法性的考察不再只着眼于形式主义的要求，而是包含更多实质合法内容，包括参与立法的意志是否具有代表性广泛性，立法过程中各方意志是否得到了充分表达，利益表达机制与博弈机制是否公平完善，法律的通过程序应如何兼顾考虑各方意志等。

一元多样意味着无论是硬法还是软法都是在宪法之下，都要服从宪法，不能脱离开宪法去谈混合法治理。[4]许传玺：《软法何以被服从：法律人类学的视角》，载《软法与人权保障学术研讨会论文集》。软法从两方面推动了政党的法治化，一方面是把政党的章程和规范法律化，进而把政党制度法治化，把政党自身建设纳入依法治国的整体框架之中，为政党法治化提供了理论基础和现实路径：即不是通过制定硬法性质的政党法，而是通过完善党章、党内法规的方式来实现法治化。

[7]学者吉尔兹把法律看作是一种地方性知识，认为法律与地方、时间、阶级、道德、宗教、历史、礼仪、习俗、信仰、情感等各种问题相联，强调法律的地方特性，重视对法律与法律之间的具体的区别进行研究。在政社分开、权责明确这一阶段和这些步骤上离不开硬法的安排和框架的确立。这表现为拥有国家强制力的部门不再把强制力的运用（或威胁使用）看作是实施管理的唯一的和必要的手段，而是在保留拥有动用强制力的前提下首先或尽量选择使用非强制性的柔性的手段，尊重他方意志、注重协调和商谈。在经济政治文化社会以及生态文明建设等各个领域都要通过组织化的载体发挥人民主体作用，转变政府机能，增强社会自治功能，加快各方面建设的步伐。

近几年来，对软法持直接否定态度的学者少了，而予以正视和研究分析的人多起来，但还是有一些不理解甚至质疑的声音。[11]见习近平在2013年2月23日中共中央政治局就全面推进依法治国的第四次集体学习中的发言。

在立法阶段，可以由立法者有意识地在同一部法律中既设定有确定义务、有强制执行力的硬法规范，同时又设定激励性的、建议性的、无明确义务、无强制性的软法规范，软硬结合共同实现法律目的。而法律理性型统治的出现和确立与民族国家的兴起和强化是同步的。他认为现代西方社会的法治国理想属于法律理性型统治，其统治基础是一套内部逻辑一致的法律规则以及得到法律授权的行政管理人员所发布的命令。[13]如 Smith教授通过对美国互联网领域中社会软法运行情况的考察就得出结论：虽然在美国网络言论同样受到宪法言论自由条款的保护，但是在互联网上美国网络服务商所遵守的主要是社会软法机制，在网下的合法言论在网络上并不一定就是合法的，而合法与否的判断者不再是政府、法院等传统机构而是社会组织。

在法的形成上，以一致通过为特征的协商立法机制出现。一是以利奥塔、福柯和德里达等为代表，对现代性本身进行颠覆和解构。[5][奥]欧根·埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社2009年版，第24-25页。二是要坚持制度化，建立软法评估清理的长效机制，既重视定期的集中审查清理，也重视日常的即时审查清理，严格按照追踪评估、审查清理等步骤来进行，实现制度化和规范化。

但随着传统的国家管理模式的失灵，公共治理逐步兴起。强制义务与非强制义务并用，义务性要求与期望并存，注重法律实施与合作。

在国家共同体法治建设中，随着社会主义法律体系的形成，国家基本的硬法框架已经搭建起来。而软法理论的出现能把这些中国特有的政治制度和政治现象纳入法治的轨道。

由软法、硬法条款共同组成的混合法规制形式是软法发挥影响力的重要方面。硬法权限明确、程序规范、形式固定、效力有保障，搭建了法治框架。[16]近期《中国共产党党内法规制定条例》、《中国共产党党内法规和规范性文件备案规定》的发布，正是在这方面做出的努力。[3]于尔根·哈贝马斯：《现代性的哲学话语》，译林出版社2004年版，第369-379页。首先，在调整范围上，由于不必考虑强制性义务的设定和要求，从而可以将更多的内容和事务纳入法的调整范围。第二条道路是以哈贝马斯为代表，致力于现代性的完善和重建。

社会共同体本身非国家机关，不具有国家权力，不行使国家强制力，这些特点使得以国家为中心、以国家强制力为标志的硬法难以进入其核心运作领域，而这正是软法用武之地。在其中一端，治理主要依靠硬法，软法接近于无、基本上不发挥作用。

一元多样混合治理 中国软法理论的提出及其研究的深入是在法治实践和治理实践的大背景下展开的。[18]G. de Búrca and J. Scott, Introduction: New Governance, Law and Constitutionalism in G. de Búrca and J. Scott (eds), Law and New Governance in the EU and the US (Oxford: Hart Publishing, 2006), 6. [19]D.M. Trubek and L.G. Trubek, New Governance and Legal Regulation: Complementarity, Rivalry and Transformation (2007) 13 Columbia Journal of European Law 539, 543. [20]D.M. Trubek 和L.G. Trubek将软硬法的混合总结为两种方式，一种是事前的混合，即在规则制定过程中有意为之的对软硬法的混合。

而在政治共同体和社会共同体法治化方面，如共产党依法执政、社会组织管理法治化等方面还存在欠缺，政治共同体和社会共同体的法治化建设还有待加强。不能狭隘地把软法的崛起看作是对硬法的竞争和替代，也不能简单的把软法的出现只看作是对硬法的补充和辅助，而应采取更宏观的视野，以更积极的心态来看待二者关系。

但是实践中政协组织却又确确实实作为一个重要的政治机构存在，在国家政治生活中发挥着不可替代的独特作用，这一现象没有国外现成经验可以借鉴，我们必须构建自己的解释体系。我国自改革开放以来一直处在社会转型期，从政府层面看，政府职能在转变，从管理型政府向服务型政府迈进，旧有的国家管理模式失灵，新的公共治理模式在兴起，政府管理模式由大政府小社会逐步过渡到小政府大社会。全球治理委员会在一份研究报告指出了治理的四个特征：开放性、协商性、过程性、互动性。他把现代性看作是一项未完成的规划，主张对继续进展的现代性加以引导。

有的时候则要以软法为主，以软法为主要治理手段，而以硬法为辅助。参见D.M. Trubek and L.G. Trubek, New Governance and Legal Regulation: Complementarity, Rivalry and Transformation (2007) 13 Columbia Journal of European Law 539, 549-550. [21]E. Korkea-aho, EU Soft Law in Domestic Legal Systems: Flexibility and Diversity Guaranteed? (2009) 16  Maastricht Journal of European and Comparative Law 271, 289. [22]如Oana Stefan以竞争法和国家援助法领域为范例，考察了自1953年至2011年软法在欧盟法院的适用情况。

这是在中国实现法治的一个难点，是对既有法治理论的一个挑战，也对理论工作者提出了要求。它以各种后现代性话语揭露现代性问题的内在根源，认为现代性过于强调总体性、普遍性、人、理性、自我等，压抑和遮蔽了差异、特殊、自然、身体和他者，现代性问题的总根源就是理性主义和主体主义的专制，因此必须对它进行彻底的颠覆和解构。

由单纯的依靠国家强制力的硬性手段转而全方位的动用各种强制与非强制的机制，柔性治理手段不断增多。由于缺乏一个超国家主权的存在，国际法领域内的法治化状态始终与国内法领域呈现出不同的面貌。

当到达区间的另外一端时，意味着进入了这样的一个治理领域，其治理工具基本上完全依赖软法，而没有硬法的介入，基本上完全依靠规范性文件、组织规章、章程等来治理。软法理论对中国实践做出了理论概括和解释。建立现代社会组织体制，根本上要依靠法治。长期以来法治的基本模式都是来自于西方经验，而在中国这样一个与西方有着不同文化传承的国家如何建设法治国家，如何实现自身法治，其实是没有先例可循的。

可见，公共治理本身需要柔性治理手段及作为其规范化表现形式的软法。软法硬法的特点不一、形态各异、适用领域有别，基于领域的不同而有不同的需要，不能僵化理解二者的关系。

基于这些特点，软法在国际法领域的兴起几乎是必然的。多元文化和多样实践决定了法治之路和法治模式的多样性。

软法作为公共治理、全球治理的重要工具和手段，既是这一转变的结果，也实践着这一转变。[16]姜明安：《论中国共产党党内法规的性质与作用》，《北京大学学报（哲学社会科学版）》2012年第3期。